La figura del agente encubierto surge con la modificación de la LECrim en el año 1999, siendo su actuación delimitada para la investigación y persecución de la delincuencia organizada. La nueva reforma propone introducir nuevos supuestos de hecho que legitimen su intervención en Derecho y nuevas tecnologías. Los servicios de consultoría y protección de datos advierten de lo que suponen estos nuevos cambios.
Con el interés de seguir protegiendo a usuarios y consumidores y velar por el cumplimiento de LOPD y LSSICE, el agente encubierto tiene una estrecha relación con el Derecho de las nuevas tecnologías. Hasta el momento actual su función se limitaba a la obtención de pruebas para condenar los delitos investigados, pero esto va a cambiar dando lugar a la aparición del llamado agente provocador.
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El papel de este nuevo agente incluye la posibilidad de enviar o intercambiar archivos ilícitos, pasando a poder realizar análisis de algoritmos asociados a dichos archivos, garantizando la intimidad y el secreto de las comunicaciones de los posibles afectados.
Los servicios de consultoría y protección de datos advierten de que, a diferencia de la figura del agente provocador que se utiliza en delitos de tráfico de drogas, se plantea la dificultad de determinar el momento en que se produce la actuación espontánea y natural de los delincuentes o si el agente se vale de maniobras o engaños (por el hecho de cargar contenido ilícito e intercambiarlo), pasando por tanto de ser agente encubierto a provocador.
Por ahora, el CGPJ se ha pronunciando al respecto indicando que es aconsejable que se sometan de forma expresa las intervenciones realizadas para los análisis de algoritmos. Además, considera necesaria una autorización judicial previa para realizar intervenciones de este tipo, con mayor motivo en los casos en los que se comparten archivos ilícitos, pues no deja de ser una actuación contraria a la ley.
